ADVOCACIA CRIMINALISTA - CONDUÇÃO COERCITIVA - STF

CONDUÇÃO COERCITIVA PARA INTERROGATÓRIO E RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Brasília/STF  - 14 de junho de 2018

O Plenário, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em arguições de descumprimento de preceito fundamental para declarar a não recepção da expressão "para o interrogatório" constante do art. 260 (1) do CPP, e a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado ((Informativo 905)).

O Tribunal destacou que a decisão não desconstitui interrogatórios realizados até a data desse julgamento, ainda que os interrogados tenham sido coercitivamente conduzidos para o referido ato processual.

Prevaleceu o voto do ministro Gilmar Mendes (relator).

De início, o relator esclareceu que a hipótese de condução coercitiva objeto das arguições restringe-se, tão somente, àquela destinada à condução de investigados e réus à presença da autoridade policial ou judicial para serem interrogados. Assim, não foi analisada a condução de outras pessoas como testemunhas, ou mesmo de investigados ou réus para atos diversos do interrogatório, como o reconhecimento.

Fixado o objeto da controvérsia, afirmou que a condução coercitiva no curso da ação penal tornou-se obsoleta. Isso porque, a partir da Constituição Federal de 1988, foi consagrado o direito do réu de deixar de responder às perguntas, sem ser prejudicado (direito ao silêncio). A condução coercitiva para o interrogatório foi substituída pelo simples prosseguimento da marcha processual, à revelia do acusado [CPP, art. 367 (2)].

Entretanto, o art. 260 do CPP — conjugado ao poder do juiz de decretar medidas cautelares pessoais — vem sendo utilizado para fundamentar a condução coercitiva de investigados para interrogatório, especialmente durante a investigação policial, no bojo de engenhosa construção que passou a fazer parte do procedimento padrão das investigações policiais dos últimos anos. Nessa medida, as conduções coercitivas tornaram-se um novo capítulo na espetacularização da investigação, inseridas em um contexto de violação a direitos fundamentais por meio da exposição de pessoas que gozam da presunção de inocência como se culpados fossem.

Quanto à presunção de não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII), seu aspecto relevante ao caso é a vedação de tratar pessoas não condenadas como culpadas.

A condução coercitiva consiste em capturar o investigado ou acusado e levá-lo, sob custódia policial, à presença da autoridade, para ser submetido a interrogatório. A restrição temporária da liberdade mediante condução sob custódia por forças policiais em vias públicas não é tratamento que possa normalmente ser aplicado a pessoas inocentes. Assim, o conduzido é claramente tratado como culpado.

Por outro lado, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), prevista entre os princípios fundamentais do estado democrático de direito, orienta seus efeitos a todo o sistema normativo, constituindo, inclusive, princípio de aplicação subsidiária às garantias constitucionais atinentes aos processos judiciais.

No contexto da condução coercitiva para interrogatório, faz-se evidente que o investigado ou réu é conduzido, eminentemente, para demonstrar sua submissão à força. Não há finalidade instrutória clara, na medida em que o arguido não é obrigado a declarar, ou mesmo a se fazer presente ao interrogatório. Desse modo, a condução coercitiva desrespeita a dignidade da pessoa humana.

Igualmente, a liberdade de locomoção é vulnerada pela condução coercitiva para interrogatório.

A Constituição Federal consagra o direito à liberdade de locomoção, de forma genérica, ao enunciá-lo no “caput” do art. 5º. Tal direito pode ser restringido apenas se observado o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) e obedecido o regramento estrito sobre a prisão (CF, art. 5º, LXI, LXV, LXVI, LXVII). A Constituição também enfatiza a liberdade de locomoção ao consagrar a ação especial de “habeas corpus” como remédio contra restrições e ameaças ilegais (CF, art. 5º, LXVIII).

A condução coercitiva representa uma supressão absoluta, ainda que temporária, da liberdade de locomoção. O investigado ou réu é capturado e levado sob custódia ao local da inquirição. Portanto, há uma clara interferência na liberdade de locomoção, ainda que por um período determinado e limitado no tempo.

Ademais, a expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP, tampouco foi recepcionada pela Constituição Federal, na medida em que representa restrição desproporcional da liberdade, visto que busca finalidade não adequada ao sistema processual em vigor.

Por fim, em relação à manutenção dos interrogatórios realizados até a data desse julgamento, mesmo que o interrogado tenha sido coercitivamente conduzido para o ato, o relator consignou ser necessário reconhecer a inadequação do tratamento dado ao imputado, não do interrogatório em si. Argumentos internos ao processo, como a violação ao direito ao silêncio, devem ser refutados.

Assim, não há necessidade de debater qualquer relação da decisão tomada pelo STF com os casos pretéritos, inexistindo espaço para a modulação dos seus efeitos.

O ministro Celso de Mello acrescentou que a impossibilidade constitucional de constranger-se o indiciado ou o réu a comparecer, mediante condução coercitiva, perante a autoridade policial ou a autoridade judiciária, para fins de interrogatório, resulta não só do sistema de proteção das liberdades fundamentais, mas, também, da própria natureza jurídica de que se reveste o ato de interrogatório.

Referido ato processual é qualificável como meio de defesa do acusado, especialmente em face do novo tratamento normativo que lhe conferiu a Lei 10.792/2003. Essa particular qualificação do interrogatório como meio de defesa permite que nele se reconheça a condição de instrumento viabilizador do exercício das prerrogativas constitucionais do contraditório e da plenitude de defesa.

De todo modo, a ausência de colaboração do indiciado ou réu com as autoridades públicas e o exercício da prerrogativa constitucional contra a autoincriminação não podem erigir-se em fatores subordinantes da decretação de prisão cautelar ou da adoção de medidas que restrinjam ou afetem a esfera de liberdade jurídica do réu.

Por fim, afirmou que não haveria como concluir que a condução coercitiva do indiciado ou do réu para interrogatório, independentemente de prévia e regular intimação, justificar-se-ia em face do poder geral de cautela do magistrado penal. Isso porque, diante do postulado constitucional da legalidade estrita em matéria processual penal, inexiste, no processo penal, o poder geral de cautela dos juízes.

Vencidos, parcialmente, os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia (Presidente).

O ministro Alexandre de Moraes julgou parcialmente procedente o pedido formulado nas arguições para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 260 do CPP, unicamente para excluir a possibilidade de decretação direta da condução coercitiva sem a prévia intimação com base no poder geral de cautela do juiz.

Considerou, assim, legitima a utilização do instituto da condução coercitiva para interrogatório, porém, desde que o investigado não tenha atendido, injustificadamente, prévia intimação, permitida a participação do defensor do investigado e resguardados os direitos ao silêncio e a não-autoincriminação.

O ministro Edson Fachin julgou parcialmente procedente o pedido para atribuir interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 260 do CPP no sentido de ressalvar a possibilidade de decretação judicial e fundamentada da condução coercitiva em substituição a medidas cautelares típicas mais graves, como a prisão preventiva ou a prisão temporária, desde que integralmente presentes os requisitos legais e constitucionais dessas medidas.

Ademais, declarou a inconstitucionalidade da interpretação ampliativa do dispositivo impugnado, impondo-se a prévia intimação e o não comparecimento injustificado do intimado para a realização da condução coercitiva.

Os ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia (Presidente) acompanharam o ministro Edson Fachin.

(1) CPP: “Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.”

(2) CPP: “Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.”

ADPF 395/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13 e 14.6.2018. (ADPF-395)

ADPF 444/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13 e 14.6.2018. (ADPF-444)

Fonte:Migalhas

PLANO VERÃO E O BANCO DO BRASIL, MUITA GENTE AINDA TEM DIREITO

Muitas notícias são difundidas na internet sobre os plano econômicos, porem nem tudo é verdade. Existe uma tendência em divulgar a informação de que os poupadores e correntistas que não entraram com as ações de restituição não terão mais direito, porem não é bem assim. Muita gente tem direito a restituição desde valores, principalmente do Plano Verão e os bancos tendem a dificultar tanto a proliferação correta das informações, bem como o fornecimento de dados que possibilitam o cálculo corretos e a verificação de possíveis direitos.

Antes do mais precisamos entende a diferença de cada plano. O Plano Collor I, determinou em 15 de março de 1990 que quantias superiores a 50 mil cruzados, depositadas nas cadernetas de poupança, seria remetidos ao Banco Central. Os valores inferiores a 50 mil cruzados que ficaram na poupança, conforme era corrigido pelo IPC(Índice de Preços do Consumidor), o que superava o limite era remetido ao Banco Central. Quem tinha poupança com aniversário na segunda semana daquele mês, acabou prejudicado, sendo que o reajuste do Banco Central era feito pelo chamado BTNF com taxa inferior ao IPC, usado na época. Os correntistas pede a correção destas diferenças pelo IPC.

No Plano Collor II, em janeiro de 1991, foi substituído o BTNF (Bônus do Tesouro Nacional Fiscal) pelo TRD(Taxa Referencial Diária), levando a um prejuízo de 14,11% nos juros. Quem tinha poupança com aniversario entre 1 e 31  de janeiro de 1991, passou a pedir esta diferença nas correções.

No Plano Bresser, em junho de 1987, foi determinado a substituição do reajuste da poupança pela OTN (Obrigações do Tesouro Nacional) de 26,06% pela LBN (Letra do Banco Central) de 18,02%. Assim que tinha poupança com aniversario entre 1 a 15 de junho de 1987, perdeu dinheiro. Esta diferença dos percentuais é motivo de demandas judiciais.

No Plano Verão, vigorava o decreto lei que estabelecia correção da poupança pelo índice oficial da inflação (IPC), que em janeiro de 1989 chegou a 42,72%. No entanto em 16 de janeiro de 1989 passou a vigorar o Plano Verão, que mudou a indexação da poupança, atrelando ao rendimento da LFT (Letra Financeira Nacional) e naquele mês foi de 22,35%. Os bancos corrigiram as poupanças pelo índice mais baixo, inclusive aquelas que faziam aniversario antes do plano verão, causando uma defasagem de 20,37%. As demandas são pela correção pelo IPC até o dia 15 e pela LFT a partir do dia 16.

Ainda sobre o Plano Verão e o Banco do Brasil, em 30.03.1993, o IDEC - Instituto de Defesa do Consumidor ajuizou inicialmente Ação Civil Pública na Comarca de São Paulo, processo n°374/93, em face de instituição financeira Banco do Brasil, como intuito de ser declarado e reconhecido judicialmente, o direito adquirido dos titulares de contas de poupança existentes na primeira quinzena do mês de janeiro de 1989 junto à referida Instituição financeira, possibilitando aos respectivos poupadores, o recebimento da diferença da correção monetária não creditada naquele mês, devendo ser observado para esta finalidade, o IPC - Índice de Preços ao Consumidor, incidente sobre o saldo daquele mês, acrescidos dos juros moratórios, apurando-se o "quantum debeatur". Posteriormente, o processo foi redistribuído para a 12ª Vara Cível da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília-DF, onde recebeu o número de nº.1998.01.1.016798-9, em razão da abrangência nacional dos danos causados.

O Banco foi citado em 08/06/1993, tendo posteriormente sentença de PROCEDENCIA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, na data de 06/11/1998, na qual condenou a Instituição Financeira, ora requerida, a repor aos titulares de cadernetas de poupança, a diferença existente entre o índice de 71,13% apurado em janeiro de 1989 (inflação de 70,28% mais juros de 0,5%ao mês), e o índice creditado nas cadernetas de poupança (22,97%), com as devidas correções monetárias e juros, na forma estabelecida pelos artigos 95 a 100 do Código de Defesa do Consumidor.

Se cogita que ocorreu a prescrição desta ações, porem o Ministério Público do Distrito Federal ajuizou Ação Cautelar de Protesto contra o Banco do Brasil S.A, perante a 12ª Vara Cível de Brasília proc. nº  2014.01.1.148561-3, objetivando a interrupção da prescrição para os poupadores brasileiros, ou seus sucessores, promoverem a liquidação/execução da sentença proferida na referida Ação Civil Pública, na qual foi determinada a citação do banco em 03.10.2014, expedida a respectiva carta de citação em 07.10.2014 e realizado o ato em 30.10.2014. Assim, ajuizada a Ação Cautelar de Protesto antes de operada a prescrição, o prazo passou a fluir a partir do ato interruptivo, a teor do disposto no a Art.202, I e II, do Código Civil c/cart.219, §§ 1º e 2º, do CPC. Cumprida a Notificação de Protesto, para a interrupção da prescrição, na forma do artigo 867 do CPC, foi expedido o competente EDITAL para conhecimento de terceiros, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 04.02.15.

Os correntistas do Banco do Brasil de 1989 tem até final de 2019 para demanda ação judicial, com base nessas informações.


  
* Adriano Alves é advogado especialista em DIREITO PROCESSUAL pela PUC (Pontifícia Universidade Católica), em DIREITO PUBLICO pela Anhanguera e diplomado pela Universidade San Buena Ventura de Medellín/Colômbia.

Mulher e a proteção contra violência doméstica - Mesmo morando em casas separadas a lei pode ser aplicada

 

 

 

http://www.novomomento.com.br/Geral/57192/mulher-e-a-protecao-contra-violencia-domestica

 

Há muitos casos de violência doméstica e a mulher precisa saber como se proteger. A lei 11.340/2006 cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião.

 

O advogado criminalista Adriano Alves, do escritório Alves & Franquini Advocacia, explica que um grande destaque desta Lei é que o agressor não precisa morar na mesma casa da vítima para garantir a proteção da vítima. “A simples relação afetiva pode ser suficiente para a aplicação da lei. É garantida a proteção na unidade domestica, na família e na relação de afeto, que em tese são três situações diferentes”.

 

É importante também ressaltar que a violência doméstica não está caracterizada somente por haver agressão física. A Lei Maria da Penha, nº11.340-06, trouxe novidade sobre o assunto considerando também a agressividade psicológica , sexual, patrimonial e moral. “A psicológica é entendida como que cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação”, conta Alves, que completa: “e a sexual é qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força”.

 

Sobre a agressão sexual, “a Lei é completa ao dizer que a vítima não pode ser induzida a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos”.

 

A agressão patrimonial, segundo a Lei Maria da Penha, é qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos. “Além de instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades”.

 

Moralmente falando, a Lei é enfática e ainda mais clara, segundo Dr. Adriano Alves. “É entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria”. Ao identificar qualquer que seja a violência sofrida, antes mesmo de tomar uma atitude externa, “é importante que a mulher tenha certeza do que vai fazer e das consequências judiciais, por isso, é essencial consultar um advogado criminalista e se possível seus familiares antes de qualquer ação”.

 

Os primeiros passos

Segundo Alves, o primeiro passo é registrar o boletim de ocorrência, onde é possível detalhar a agressão. “Em caso onde existe ameaça, pode pedir medidas de proteção, onde judicialmente é determinado o afastamento do agressor”.

 

Esse boletim pode ser realizado tanto na delegacia de mulher, nas localidades que há uma especializada, “mas nas cidades menores qualquer delegacia pode atender a ocorrência”. E o advogado ressalta: “O principal caminho é o boletim de ocorrência na delegacia de polícia, pois através deste pode ser concedida uma medida protetiva garantindo a integridade da vítima”.

 

A lei Maria da Penha não define quantidade de pena, pois a pena depende do crime cometido pelo agressor. “A lei define situações de proteção emergencial para mulher. Somente em 2016, no Estado de São Paulo, foram concedidas mais de 60 mil medidas protetivas”, finaliza o advogado Adriano Alves.

 

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ABUSO SEXUAL E A DEFESA DAS CRIANÇAS

* Adriano Alves

Esta sendo noticiada agora no inicio do ano a condenação do médico Larry Nassar a 175 anos de prisão por abusos sexuais. Ele era responsável da seleção de ginástica olímpica dos Estados Unidos e abusou de mais de 250 meninas ao longo de décadas.

Isso ocorreu de forma continua em decorrência da falta de apuração as denuncias feitas pelas crianças na época. Apesar das reclamações e denuncias na época, ninguém acreditava nas denuncias e as poucas famílias que acreditavam tinha suas queixas arquivadas pelas autoridades locais.

No Brasil o caso é tipificado no artigo  217-A, do código penal que tem a seguinte redação:  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos - Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 

A lei brasileira descreve conjunção carnal como sendo sexo propriamente dito, ou seja, a penetração. Por outro lado, debate se instala quando a discussão é o ato libidinoso, que seria todos aqueles atos que têm conotação sexual, como o sexo anal, oral, introduzir o dedo ou um objeto na vagina ou no ânus da vítima, passar as mãos nos seios ou nádegas etc.

No Brasil ainda incorre no crime que pratica tais descrito na lei com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Estamos tratando neste caso do deficiente mental, da embriaguez, etc. . 

Muito se acredita que o crime somente esta presente com o uso de força, o que não é verdade. Nestes caso o consentimento ou não da vitima é irrelevante. Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 593 que diz claramente que o crime de estupro de vulnerável configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. O ministro Felix Fischer pontuou que a súmula foi editada pela Comissão de Jurisprudência com base em inúmeros procedentes da Corte. A justiça já vinha entendendo desta forma, mesmo antes da edição da sumula.

Sobre a prescrição do crime, atualmente o crime de estupro de vulnerável, pode ser denunciado pela vitima até seu 38 anos de idade, pois o prazo de prescrição é de 20 anos a partir do momento que completa 18 anos de idade.

Notasse ainda que a pena pode ser agravada em algumas hipóteses. No caso de lesão corporal de natureza grave a pena pode chegar a 20 anos, e em caso de morte a pena pode chegar a 30 anos.

A pena base de reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, pode ser majorada em metade quando o abusador for  ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela, ou seja qualquer responsável por uma criança, mesmo que de forma momentânea esta sujeito as penas da lei.

De acordo com a BBC Brasil e Ministério da Saúde, 70% das vítimas de estupro no Brasil são crianças e adolescentes. Em 2014 uma média diária de 13 denúncias de abusos de meninos. No Brasil 2014 ocorreu um caso de estupro notificado a cada 11 minutos.

Traçados tais parâmetros a grande controvérsia é quando a pratica dos atos libidinosos, ou seja, o que são atos libidinosos.

Atos libidinosos seriam aqueles que implicam contato da boca com o pênis, com a vagina, com os seios ou com o ânus, aqueles que implicam manipulação erótica destes órgãos, os que implicam introdução do pênis no ânus ou no contato do pênis com os seios, e a masturbação mútua. Em tese, o beijos na boca, inclusive com a língua, ou suaves carícias, não seriam atos libidinosos. A manipulação não erótica, por meio de mãos ou dedos, do pênis, da vagina, dos seios ou do ânus de outra pessoa não configura ato libidinoso. Para apuração do ato libidinoso deve se levar em conta a proteção integral ao vulnerável e a busca da lei em proteger a dignidade sexual.  Desta forma, um beijo com violência, pode caracterizar ato libidinoso, ou seja, estupro.

Polêmico e constrangedor, o conceito final de ato libidinoso, apenas pode ser descrito levando em conta o caso concreto.

No geral, a informação mais importante é que o boletim de ocorrência, em regra é suficiente, para a tomada imediata de providencias pelas autoridades policiais, bem como a intervenção do Ministério Publico e a atuação da justiça. Pelo menos essa é a regra.

Quem cala consente.

Adriano Alves é advogado criminalista, especialista em direito processual pela PUC (Pontifícia Universidade Católica), em direito público pela Anhanguera e diplomado pela Universidade San Buena Ventura de Medellín/Colômbia.

LULA CONDENADO - O POVO NÃO SE CALA

LULA CONDENADO - O POVO NÃO SE CALA

Arquivo TV Forense. Ver Vídeo

*Por Adriano Alves

A condenação do ex-presidente Lula seria cômica se não fosse trágica para a moral da nação. Trágica pela repercussão negativa que se dá internacionalmente, por culpa exclusiva dos condenados. E ainda será prejudicado pela lei que ele mesmo promulgou, eis a parte cômica.  

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Além da possibilidade da prisão em regime fechado em decorrência da pena de 12 anos, a inelegibilidade em decorrência da aplicação da lei da ficha limpa, lei promulgada pelo ex-presidente, está em latente aplicação a este caso.

O resultado no julgamento não poderia ser outro. Os argumentos de falta de provas para a condenação penal, não devia prosperar. As provas testemunhais produzidas nos autos, as quais foram amplamente reveladas à sociedade, por si só, já seriam capazes de trazer a convicção punitiva aos julgadores.

De fato, fica um sentimento. O sentimento de esperança no judiciário. Apesar de tanto abandono em nosso país, apesar de tanta corrupção, o judiciário se mostra como caminho alternativo da garantia da ordem pública, tanto defendida pelo Ministério Público.

Há de se questionar, no entando, situações pontuais do processo que condenou o ex-presidente. As prerrogativas dos advogados, questões direcionadas a momentos de produção de provas, por vezes foi ignorado pelo juiz Sergio Moro. Tais questões não devem passar despercebidas.

No geral, a república sai fortalecida. O desembargador Laus, quando diz "A turma não julga pessoas, julga fatos" revela a essência do direito penal. O julgamento e condenação criminal de um ex-presidente, demonstra que o judiciário não se curva a política, pelo menos neste caso.

Que fique a lição à classe política. Denúncia gera condenação, indiferente do patamar de poder. É hora do povo aprender a usar os caminhos legais de fiscalização, ou seja a denúncia.

Estamos diante de um caso de grande repercussão, mas não podemos nos esquecer de que são casos menores, casos de prefeitos, secretários e outros agentes públicos de médio e baixo escalão, que também destrói a sociedade.

A falta de educação, saúde, segurança e trabalho estão diretamente ligados à corrupção impregnada no Brasil. A condenação do ex-presidente Lula, é pedagógica, no sentido de deixar claro, de uma vez por todas que o judiciário pode funcionar, pode punir os culpados.

Recursos serão propostos e admitidos neste processo, mas essa condenação, sem dúvida ficará para a história deste país.

*Adriano Alves é advogado criminalista, especialista em direito processual pela PUC (Pontifícia Universidade Católica), em direito público pela Anhanguera e diplomado pela Universidade San Buena Ventura de Medellín/Colômbia.

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE, MORTE E A INCANSÁVEL BUSCA DO LEGISLADOR PELA ADEQUAÇÃO TÍPICA DA CONDUTA

Embriaguez ao volante, morte e a incansável busca do legislador pela adequação típica da conduta

Artigo de Francisco Sannini Neto

Canal Ciências Criminais

Por Eduardo Luiz Santos Cabette e Francisco Sannini Neto – Foi publicada no dia 19.12.2017, ao apagar das luzes, a Lei 13.546/17, que, uma vez mais, alterou o Código de Trânsito Brasileiro no intuito de adequar algumas condutas – que geram enorme repercussão social – ao nosso ordenamento jurídico, especialmente no que se refere aos casos de “acidentes” provocados por motoristas em estado de embriaguez. 

Não é de hoje que o legislador ordinário vem buscando, através do Direito Penal, prevenir e reprimir condutas sabidamente deletérias à segurança viária. 

É, de fato, lamentável que o baixo grau de civilidade do povo brasileiro faça com que haja a necessidade de que tudo seja perfeitamente regulamentado, inclusive através da criação de crimes.

Há quem diga, por exemplo, que os radares eletrônicos, os chamados “pardais”, tenham colaborado com a moralização do trânsito. Contudo, numa análise filosófica da questão, fica evidente que isso não é verdade, como bem ensina o professor Clóvis de Barros Filho.

De acordo com o filósofo, só se moraliza algo quando se dá ao outro a oportunidade para soberanamente escolher, decidir e deliberar a velocidade que vai imprimir ao seu veículo.

Neste sentido, completa o professor: “o papel civilizador da sociedade; o papel moralizador da sociedade, é ensinar para os seus filhos por que é preciso maneirar na velocidade, para que possam eles, moralmente, decidir por andar em velocidades compatíveis”. 

Com efeito, conclui-se que, na verdade, os radares expõem a desmoralização do trânsito, uma vez que o comportamento do motorista não é pautado por valores morais, de livre escolha, mas por uma imposição do sistema.

Por óbvio, todo cidadão tem ciência dos riscos trazidos pelo seu comportamento imprudente, seja ao dirigir em velocidade incompatível com a via ou em condições de embriaguez. Não obstante, considerando que o povo brasileiro ainda precisa evoluir muito em termos de valores éticos e morais, torna-se, infelizmente, imprescindível o recurso ao Direito Penal com o objetivo de mitigar o cenário trágico que envolve o nosso trânsito.  

Feitas essas considerações, lembramos que a saga do legislador no combate aos “acidentes” causados pelo uso do álcool e outras substâncias psicoativas, ganhou uma nova fase com o advento da Lei 12.760/12, que alterou o artigo 306, do CTB, viabilizando, assim, a responsabilização penal de motoristas que dirigissem nessas condições. 

Destaque-se que antes dessa alteração a embriaguez só poderia ser constatada por meio do exame de etilômetro (“bafômetro”) ou exame de sangue. Ocorre que tais meios de obtenção de provas dependiam exclusivamente da colaboração do motorista. 

Assim, tendo em vista que a Constituição da República e o Pacto de São José da Costa Rica garantem o direito do indivíduo de não produzir provas contra si mesmo (princípio do nemo tenetur se detegere), era muito difícil a comprovação do estado etílico. 

Ocorre que a “Nova Lei Seca” (Lei 12.760/12) promoveu mudanças sensíveis no tipo penal do artigo 306, CTB, permitindo, em linhas gerais, que o estado de embriaguez fosse comprovado por diversos meios, tais como exames de alcoolemia, vídeos, testemunhas ou outras provas admitidas pelo ordenamento jurídico, o que, evidentemente, tornou mais viável a punição nessas hipóteses. 

Posteriormente, considerando os inúmeros casos de morte no trânsito causados por motoristas embriagados, surgiu a Lei 12.971/14, que alterou, entre outros pontos, o artigo 302, do CTB, que trata do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor. 

Foram acrescidos dois parágrafos ao dispositivo, sendo que o §1º criou algumas causas de aumento de pena e o §2º estabeleceu uma qualificadora para o agente que causasse morte no trânsito devido à alteração de sua capacidade psicomotora pela influência de álcool ou outra substância que determinasse dependência ou, ainda, em razão de haver participado, na via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada.

De pronto, verificou-se a falha do legislador na edição da Lei 12.971/14, pois, se a ideia era punir de forma mais rigorosa os autores de homicídio culposo nessas circunstâncias, o “tiro saiu pela culatra”.

Tal conclusão era subsidiada pelo fato de que a qualificadora em questão apenas alterou a natureza da sanção penal imposta em relação ao caput, do artigo 302, passando de pena de detenção para a de reclusão, provavelmente no intuito de viabilizar o regime inicial fechado no caso de reincidência.

Demais disso, lastimou-se na época que o “estrago” legislativo não se limitou à ausência de uma necessária sanção penal mais rigorosa para motoristas bêbados e altamente inconsequentes. 

Isso porque, ao concentrar como qualificadora a circunstância do motorista encontrar-se embriagado, o novo texto trazido pela Lei 12.971/14, retirou a autonomia do delito de “embriaguez ao volante” em relação ao homicídio culposo, entendimento até então majoritário, que viabilizava o concurso entre os dois crimes e propiciava o aumento da reprimenda estatal, tanto pela somatória das penas (para aqueles que consideravam se tratar de concurso material), quanto pelo sistema da exasperação (para os filiados à tese do concurso formal). 

Mas a maior “barbeiragem” do legislador foi verificada na mudança promovida no artigo 308, do CTB, onde encontra-se o crime de “participação em racha”. A Lei 12.971/14 criou uma qualificadora no artigo 308, §2º, para o caso de morte culposa decorrente desse tipo de competição não autorizada na via pública, o que conflitava com o artigo 302, §2º, já destacado, que apresentava os mesmos elementos típicos.  

O mais inacreditável de tudo isso é que o citado erro grosseiro quanto às qualificadoras do art. 308 já havia sido devidamente indicado durante a tramitação do Projeto de Lei que originou a Lei nº 12.971/2014 (Projeto nº 2592/2007), em relatório da Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania, com trecho abaixo transcrito:

Todavia vislumbramos que no Projeto original encontra-se uma incongruência de natureza redacional. Ora a parte final do § 2º do art. 302 e o disposto no art. 308, ambos alterados pelo Projeto de Lei nº 2.592-A/07, aprovado na Câmara dos Deputados em 24/4/2013, existe duplicidade de condutas típicas, pois, em acatando emenda de Plenário, esqueceu o Relator de verificar que o fato já estava tipificado em outro dispositivo (grifamos).

Em decorrência disso, o §2º, do artigo 302, CTB, acabou sendo revogado pela Lei 13.281/16, o que fez com que se retomasse o cenário jurídico existente antes da desastrosa Lei 12.971/14, ou seja, o crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor voltou a admitir o concurso com o crime de embriaguez ao volante, e a morte culposa ocorrida em virtude de participação em racha passou a encontrar adequação típica perfeita no artigo 308, §2º, do CTB. 

Quando parecia que a polêmica havia se encerrado, surge a Lei 13.546/17, alterando novamente o CTB para inserir figuras qualificadas nos seus artigos 302 e 303, além de outras inovações.

Em consonância com o §3º, acrescentado ao artigo 302, do CTB, pela Lei 13.546/17:

se o agente conduz o veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer substância psicoativa que determine dependência: Penas – reclusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor. 

Já o §2º, do artigo 303, CTB, prevê o seguinte:

A pena privativa de liberdade é de reclusão de dois a cinco anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo, se o agente conduz o veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, e se do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima.

Nota-se, de pronto, que a qualificadora do homicídio culposo exige apenas que o agente esteja “sob a influência de álcool ou de qualquer substância psicoativa que determine dependência” (grifamos), enquanto a qualificadora da lesão corporal culposa estabelece a necessidade de que o motorista esteja “com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência do álcool” (grifamos). 

Diante disso, parece que o legislador teve a intenção de exigir apenas o consumo de bebida alcoólica ou outra substância que cause dependência para a caracterização da qualificadora do §3º, do artigo 302, CTB, dispensando, por outro lado, tratamento mais rigoroso na constatação do estado do agente na qualificadora do §2º, do artigo 303, uma vez que se exige a alteração da capacidade psicomotora.

Não temos dúvidas de que vão surgir entendimentos no sentido de que na qualificadora do homicídio culposo bastaria se comprovar a ingestão da substância, o que, por óbvio, tornaria muito mais viável a responsabilização penal do agente. Se uma testemunha confirmasse o uso de bebida alcoólica, por exemplo, já restaria caracterizada a qualificadora. 

Data máxima vênia, mas não é essa a nossa visão. Parece-nos que o legislador se equivocou na redação do dispositivo movido por uma ânsia punitivista que fere não apenas os princípios da legalidade e da proporcionalidade, mas também a própria segurança jurídica.

Ora, se o agente consumiu uma cerveja 04 horas antes do crime, estaria ele “sob a influência” da bebida? E se a ingestão ocorreu na noite anterior, mais de 12 horas antes do crime, ele estaria “sob a influência” do álcool?

Na linha de Rogério Sanches, entendemos que a distinção feita pelo legislador não tem cabimento, sendo indispensável, em qualquer caso, a constatação da alteração da capacidade psicomotora do agente (Resolução do CONTRAN 432/13). 

Isto, pois, a própria razão de se punir a conduta de dirigir embriagado ou sob o efeito de drogas ilícitas reside no fato de que o consumo dessas substâncias pelo agente afeta a sua capacidade para a condução do veículo automotor, podendo, consequentemente, dar causa a acidentes no trânsito, o que coloca em risco toda a coletividade. 

O entendimento contrário também ofende o princípio da legalidade, no seu aspecto que exige um mandado de certeza na redação de tipos penais, pois sem a adoção dos procedimentos adequados previstos na Resolução do CONTRAN jamais se poderia saber se o consumo dessas substâncias efetivamente comprometeu a capacidade psicomotora do motorista. 

Como último argumento, entendemos que a interpretação diversa da aqui esposada fere de morte o princípio da proporcionalidade. Isto, pois, não teria cabimento se exigir a comprovação da alteração da capacidade psicomotora para um crime mais brando, como a lesão corporal culposa qualificada (art.303, §2º) ou mesmo a embriaguez ao volante (art.306, CTB) e abrir mão dessa constatação no crime cujas penas são mais severas (art.302, §3º, CTB). 

Feitas essas colocações, advertimos que a redação do §2º, do artigo 303, do CTB, também pode suscitar interpretações diversas na doutrina. Alguns podem argumentar que o crime seria qualificado independentemente do estado de embriaguez do agente, bastando, para tanto, que ele tenha dado causa a uma lesão corporal culposa de natureza grave ou gravíssima, nos termos do artigo 129, §§ 1º e 2º, do CP. 

Não é esse o nosso entendimento. Pensamos que a qualificadora em questão só se caracteriza quando o agente estiver embriagado (ou sob o efeito de outra substância psicoativa que cause dependência) e, por conta disso, provoque um acidente que resulte em uma lesão corporal culposa de natureza grave ou gravíssima.

Note-se que na redação do dispositivo o legislador se valeu da conjunção aditiva “e”, razão pela qual, exige-se a constatação das duas hipóteses fáticas descritas no tipo. 

Isso significa que se o motorista estiver embriagado e provocar uma lesão corporal de natureza leve, não se aplica a qualificadora, podendo, todavia, responder pela embriaguez ao volante (art.306) em concurso com a lesão corporal leve (art.303, caput), situação que, vale lembrar, inviabiliza a concessão dos benefícios da transação penal, da composição civil dos danos e faz com que o crime de lesão corporal se torne de ação penal pública, nos termos do art.291, §1º, CTB. 

Uma inovação interessante trazida pela Lei 13.546/17 foi a alteração no artigo 308, CTB, para incluir na sua descrição típica as condutas de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor. Antes punia-se somente as condutas de participar, na via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada, sendo que a exibição ou a demonstração de perícia no veículo caracterizava apenas a contravenção penal de direção perigosa (art.34, LCP). 

Por fim, o projeto que resultou na Lei 13.546/17 pretendia inserir dois parágrafos no artigo 291, do CTB, mas o §3º acabou sendo objeto de veto presidencial. Segundo o dispositivo:

Nos casos previstos no § 3o do art. 302, no § 2o do art. 303 e nos §§ 1o e 2o do art. 308 deste Código, aplica-se a substituição prevista no inciso I do caput do art. 44 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, atendidas as demais condições previstas nos incisos II e III do caput do referido artigo.

Nas razões do veto ponderou-se o seguinte:

O dispositivo apresenta incongruência jurídica, sendo parcialmente inaplicável, uma vez que, dos três casos elencados, dois deles preveem penas mínimas de reclusão de 5 anos, não se enquadrando assim no mecanismo de substituição regulado pelo Código Penal. Assim, visando-se evitar insegurança jurídica, impõe-se o veto ao dispositivo.

Sobre esse ponto são lapidares as lições de Rogério Sanches:

O veto é apenas parcialmente procedente, pois, no caso do homicídio culposo, apesar da quantidade da pena a substituição poderia ocorrer porque, segundo dispõe o art. 44, I, do CP, nos crimes culposos a substituição é cabível independentemente da pena aplicada (e não incide o requisito de que o crime deve ser cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa). 

No que concerne ao art. 308, no entanto, de fato a substituição não seria cabível, pois, tratando-se de figura preterdolosa (o agente tem o propósito de participar de uma competição ilegal e causa a morte involuntariamente), seria necessário que fossem obedecidos os mesmos requisitos do crime doloso, pois antes de integralizar-se o resultado culposo realiza-se, por completo, um crime doloso.

Diante dessas conclusões, percebe-se que as “barbeiragens” não se restringem ao trânsito e ao Poder Legislativo, atingindo, ainda, o próprio Poder Executivo. De fato, não havia qualquer razão para se vetar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito nos crimes culposos. 

Sem embargo, considerando que as regras do Código Penal se aplicam subsidiariamente ao CTB, não vemos óbice na concessão do benefício, desde que observados os requisitos legais.

Já o §4º, acrescido pela nova lei ao artigo 291, estabelece que o juiz fixará a pena-base segundo as diretrizes previstas no artigo 59, do Código Penal, “dando especial atenção à culpabilidade do agente e às circunstâncias e consequências do crime”.

Aqui ficamos com a impressão que o legislador pecou pelo excesso, haja vista o artigo 59, do CP, já deve ser aplicado no momento de fixação da pena-base, o que, data vênia, torna esse novo dispositivo desnecessário devido a sua redundância. 

Uma última observação relevante diz respeito à utilização banalizada do reconhecimento do “dolo eventual” em detrimento da “culpa consciente”, especialmente em casos de homicídios no trânsito quando o autor estava embriagado. A alteração legal certamente coloca um freio a esse tipo de interpretação estandardizada. 

A verdade é que a regra (até mesmo por aplicação do princípio “in dubio pro reo”) é o reconhecimento da culpa consciente. É o apelo midiático que leva muitos operadores do direito a banalizar a tipificação da conduta como dolosa (dolo eventual) de forma apriorística e sem a devida reflexão. A alteração legal não impede a ocorrência de dolo eventual e até de dolo direto em casos que envolvam veículos automotores.

No entanto, parece deixar mais claro que a regra é a culpa consciente, apresentando uma reprimenda legal mais adequada, a diferenciar aquele motorista imprudente, negligente ou imperito, mas que não está ébrio na hora do acidente, daquele que se acha embriagado e, portanto, tem uma culpabilidade certamente mais intensa (característica da culpa consciente).  

Por fim, destaque-se que a Lei 13.546/17 prevê um período de vacatio legis de 120 dias, entrando em vigência no dia 18 de abril de 2018.

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REFERÊNCIAS

BARROS FILHO, Clóvis de. Moral e Ética. Aula 1. Brasília, 2003. Disponível aqui.

CUNHA, Rogério Sanches.  Lei 13.546/17: Altera disposições do Código de Trânsito Brasileiro. 

texto original em https://canalcienciascriminais.com.br/embriaguez-volante-morte-legislador/